ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 147.894.2011-6
Recurso VOL/CRF N.º 085/2013
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP TELEMAR NORTE LESTE S/A.
2ª Recorrente: TELEMAR NORTE LESTE S/A.
1ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP
2ª Recorrida: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
Advogado: GEORGE A. RIBEIRO DE OLIVEIRA (SUSTENTAÇÃO ORAL)
Autuantes: EDUARDO SALES COSTA/João ELIAS COSTA FILHO
Relatora: Cons. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO). LAUDO REVISIONAL. DECADÊNCIA.  REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE MULTA APLICADO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MODIFICADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O aproveitamento dos créditos, relativos às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado, deve obedecer aos requisitos exigidos pela legislação do ICMS do Estado da Paraíba. Valores alcançados pela decadência e redução da multa aplicada levaram à parcial sucumbência do crédito tributário.

 

                                          Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...


                                                                          
             A C O R D A M os membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e  de acordo com o voto do  relator,  pelo  recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo  DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, e alterando quanto aos valores, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000516/2011-52, lavrado em 12/12/2011, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrição estadual nº 16.064.797-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.150.598,66 (um milhão, cento e cinquenta mil, quinhentos e noventa e oito reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 575.299,33 (quinhentos e setenta e cinco mil, duzentos e noventa e nove reais e trinta e três centavos ) de ICMS por infração ao artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e o mesmo valor de multa por infração nos termos do art. 82, V, alínea “h” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo cancelo o valor de R$ 992.985,91, sendo R$ 139.228,86 de ICMS e R$ 853.757,05 de multa por infração.   

 

 

                 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 
 

                                             P.R.I.

                                                 
 

                                            Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de  2015.                                                              

 

 

                                                              Francisco Gomes de Lima Netto

                                                                                Cons.   Relator

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                  

 

                                                   Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO  e  ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.

 


                                                                                            Assessor   Jurídico

Relatório

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000516/2011-52, lavrado em 12/12/2011, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrição estadual nº 16.064.797-5, com ciência pessoal, em 22/12/2011, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2006 e 31/12/2009, consta a seguinte denúncia:

 

                               CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO) EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL >> Falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito fiscal, concernente à aquisição de ativo fixo, em montante superior ao devido, tendo em vista a inobservância da correta forma de apuração do imposto em cada período.

 

            Foi dado como infringido o artigo 78, I, II e III, do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e proposta a penalidade prevista no artigo 82, V, “h”, da Lei n° 6.379/96.

           

            Tendo sido apurado um crédito tributário no valor de R$ 2.143.584,57, sendo R$ 714.528,19 de ICMS e R$ 1.429.056,38 de multa por infração.

 

                        Inconformada com a autuação, a autuada, através de advogados constituídos, apresentou reclamação, em 20/1/2012 (fls. 219/243).

 

            Na peça de defesa a reclamante solicitou a realização de prova pericial contábil, formulando alguns quesitos a serem respondidos e apresentando como assistentes técnicos os senhores Alexei Ribeiro Nunes e Gleidiston de Almeida Castello Branco.

 

            Os autuantes opuseram contestação à defesa conforme (fls. 327/337).

 

            Com informação de constarem antecedentes fiscais, (fls. 340/341), os autos foram conclusos (fls. 342) e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Francisco Alekson Alves, que fez baixar os autos em diligência para que fosse notificado o contribuinte para reafirmar o interesse no pedido revisional, recolhendo os honorários exigidos e nomeando assistente técnico para o acompanhamento dos trabalhos periciais (fls. 443/444).

 

            Notificada, por via postal, com AR (fls. 457), a autuada reafirma seu interesse no procedimento revisional recolhendo os honorários necessários (fls. 460) e confirmando os nomes dos assistentes técnicos Alexei Ribeiro Nunes e Gleidiston de Almeida Castello Branco para acompanharem os trabalhos.

 

            Para realizarem o Laudo Revisional, foram designados os auditores Maria José Lourenço da Silva – Matrícula nº 146.265-2, Fernando Carlos da Silva Lima – Matrícula nº 145.455-2 e Aroldo Dias Correia – Matrícula nº 070.425-3 (fls. 469/470).

 

            Juntados, aos autos, por solicitação do contribuinte, 01 (um) CD com cópia dos arquivos eletrônicos fornecidos pela empresa e planilhas elaboradas pela fiscalização, como também cópias de recibos de entrega de arquivos eletrônicos (fls. 470/473). 

                       

            Realizados os trabalhos de revisão, os auditores responderam aos quesitos propostos, concluindo pela legitimidade do crédito tributário apurado no auto de infração, tendo os assistentes técnicos indicados pela autuada dado a devida ciência ao teor do Laudo Revisional, ressalvando o direito de manifestação em contraditório (fls. 474/480).

 

            Cientificada do resultado do Laudo Revisional, por via postal, com AR, em 20/09/2012, a autuada se manifestou conforme (fls. 491/493), tendo o julgador fiscal, Francisco Alekson Alves, decidido pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal (fls. 494/503), fixando o crédito tributário em R$ 1.765.712,43, sendo R$ 588.570,81 de ICMS e R$ 1.177.141,62 de multa por infração, cancelando a importância de R$ 377.872,14, relacionadas à decadência e promovendo a remessa dos autos ao Conselho de Recursos Fiscais em sede de Recurso de Ofício.

           

            Cientificada da decisão de primeira instância, em 13/12/2012, por via postal, com AR (fl. 506), a autuada, através de advogados constituídos, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 9/1/2013 (fls. 507/522).

 

            Na peça recursal, após abordar sobre a tempestividade do recurso voluntário, descreve um breve resumo dos fatos, para em seguida expor os seguintes pontos:

 

            1. Sobre os imperativos legais para o controle do crédito de ICMS para o ativo permanente (CIAP), destaca, do art. 78 do RICMS-PB, duas regras que devem balizar o cálculo mensal do crédito do ICMS: i) a apropriação em razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) e ii) a apropriação de crédito sobre a proporção das saídas tributadas, vedando-se a apropriação de crédito sobre a proporção das saídas isentas e não tributadas.

           

            2. No tocante aos créditos glosados pela fiscalização, argumenta que os Fiscos estaduais reiteradamente procuram reduzir o valor do numerador acarretando a diminuição artificial do direito ao crédito sobre os bens do ativo permanente. Neste sentido, explica que os serviços de interconexão de redes consiste na prestação de serviço de telecomunicação de uma a outra prestadora de serviços de telecomunicações, em que a primeira oferece à segunda uma linha dedicada para a transmissão de dados. E que, conforme o Convênio ICMS nº 126/98, a arrecadação fica concentrada na operadora de origem autorizando o regime de recolhimento diferido por substituição tributária.

 

            3. Explica que a Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD assemelha-se às operações de Interconexão de Redes, afirmando que o fato de haver tributação diferida não autoriza entendimento de que tais receitas seriam isentas.

 

            4. Manifesta-se contrária à inclusão, no denominador da equação, das receitas referentes aos CFOP’s 5557, 5908, 5910, 5949, 6152, 6413, 6552, 6557, 6913, 6915 e 6949, por serem estranhas ao campo de incidência do ICMS, no entendimento de que isto pode falsear a proporção.

 

            5. Pugna pela impossibilidade de aplicação de multa no patamar de 200% por se caracterizar como abusiva e de cunho confiscatório.

 

            6. Conclui pedindo que seja dado provimento ao recurso, reformando parcialmente a sentença de primeiro grau e reconhecendo-se a insubsistência do auto de infração com a extinção do crédito tributário nele exarado.

           

            Por sua vez, os autuantes, em Contra-Arrazoado (fls. 524/525), informam que a recorrente não apresentou fatos novos, apresentando, entretanto, discordância com a decisão de primeira instância que  afastou parte do crédito tributário em razão da decadência, argumentando que a decadência deve ser tratada segundo o artigo 173, I, do CTN.

 

            A recorrente novamente comparece aos autos (fl. 529) para requerer a sustentação oral, por ocasião do julgamento, através do advogado George A. Ribeiro de Oliveira, OAB/PB nº 12.871.

 

            Novos documentos são juntados ao processo, pela recorrente, (fls. 532/534) requerendo a aplicação da Lei nº 10.008/2013, reduzindo-se a aplicação da multa para um patamar de 100%.

 

            Expedida diligência (fls. 536-537 e 543-544) no sentido de identificar operações porventura fora do campo de incidência do ICMS.

 

            Remetidos os autos a esta Casa, foram a mim distribuídos.

             

      Este é o relatório.

 VOTO

Em exame os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000516/2011-52, lavrado em 12/12/2011, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

 

DECADÊNCIA

Preliminarmente analisaremos a extinção dos créditos tributários, declarados na Primeira Instância, em razão da decadência.

 

                                   Como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevemos:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

                                    Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por este ser atrelado ao lançamento por homologação, tratando-se de tributo em que a legislação comete ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, do CTN, verbis:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente será aferida pelo Fisco.

 

            Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, por decurso do prazo legal, conforme estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito.

 

                        Seguindo a linha do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

                        Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

            Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, têm o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõe os artigos 150, § 4º, do CTN e. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

            Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN, supramencionado.

 

                        No caso em exame, a denúncia de Crédito Indevido - Ativo Imobilizado se consubstanciou pelo recolhimento a menor do ICMS, decorrente de serviços de telecomunicação prestados no período de 1/1/2006 a 31/12/2009, por ter, a autuada, apurado incorretamente, ao final de cada mês, o montante a pagar, em razão de apropriação de créditos indevidos.

Assim, tendo o sujeito passivo prestado a devida declaração ao Fisco, aplica-se a regra de do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, como disciplina a norma de regência.

                       

                         Dessa forma, tendo o Auto de Infração se consolidado em 22/12/2011, com a ciência da autuada, os fatos geradores ocorridos até 21/12/2006, já não eram mais passíveis de retificação pelo Fisco, eis que estariam alcançados pela decadência, em vista do expresso nos artigos 150, § 4º, do CTN e. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, supramencionados.     

 

 Dessa forma, declaro extintos os créditos tributários ocorridos até dezembro de 2006.

MÉRITO

                                    Adentrando o mérito da contenda, a solução para o caso passa por se desvendar quais as receitas que irão compor o numerador e o denominador da equação para o cálculo do coeficiente de creditamento, que determinará o montante dos créditos a apropriar relativos às aquisições de bens para o ativo fixo. 

                                   

            Como sabemos, o direito ao crédito decorre do caráter não cumulativo do ICMS, instituído na Carta Magna de 88, onde o montante devido em cada operação deve ser compensado com os valores cobrados nas operações anteriores.

 

             Tal sistemática evita a oneração excessiva do imposto, fazendo-o incidir, apenas, sobre o valor acrescido em cada fase da cadeia produtiva e de distribuição, conforme disposto no artigo 155 da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

 

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

                               Como se observa, no § 2º acima descrito, o direito ao crédito só se evidencia quando existe imposto devido para ser compensado com os valores incidentes nas operações anteriores. Dessa forma, não há que se falar em crédito do imposto, ressalvadas as determinações em contrário previstas na legislação, quando as operações e/ou prestações posteriores estão amparadas pela isenção ou não incidência, caso em que deverão ser anulados os créditos relativos às operações anteriores.                  

 

No que se refere aos créditos decorrentes das aquisições para o ativo fixo, o RICMS/PB prevê a compensação desses créditos na forma do art. 72, I, verbis:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85; (g.n.).

 

                        No entanto, o art. 78, do RICMS/PB, estabelece critérios como condição para o aproveitamento desses créditos, determinando que o montante a apropriar seja compensado num período de 48 (quarenta e oito) meses, observando a relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações no mesmo período, como se segue:

Art. 78. Para efeito do disposto no art. 72, relativamente aos créditos decorrentes das aquisições, a partir de 1º de janeiro de 2001, de mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, deverá ser observado (Lei nº 7.334/03):

 

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

 

II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

 

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado mensalmente será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior. 

 

                        Assim, a apropriação dos créditos do imposto, relativos às entradas de mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento, se dará à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos), por período de apuração. Incidindo, apenas, sobre a proporção das saídas tributadas no período, conforme a equação seguinte:

           

      No caso dos autos, a recorrente, após ser autuada por utilização de crédito indevido do ICMS nas operações para o ativo fixo, vem alegar que algumas operações foram consideradas, indevidamente, pela fiscalização no cômputo do coeficiente de creditamento. Analisaremos caso a caso.                    

 

Receitas de Interconexão de Redes e EILD

                        As operações de compartilhamento de redes se caracterizam pela cessão onerosa, de parte da rede da autuada, a outras empresas prestadoras de serviço de telecomunicação para utilização nos serviços prestados por estas últimas.

                        Nesses casos, a exigência do ICMS se dá conforme dispõe a Cláusula Décima do Convênio ICMS 126, de 1998, verbis:

Cláusula décima. Na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações constantes no Anexo Único, nos casos em que a cessionária não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços de telecomunicações a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final.

     

     Na visão da recorrente, essas operações, tratadas pela fiscalização como não-tributadas pelo ICMS, seriam na verdade operações tributadas, pois se referem à hipóteses de diferimento do imposto, que será recolhido pela contratante do serviço sobre o valor total cobrado do usuário final. Portanto, deveriam constar do numerador da equação, para efeitos do cálculo do coeficiente de creditamento.

 

Tal entendimento se mostra totalmente equivocado, pois é fato notório que o dispositivo contido na cláusula décima, acima descrita, claramente, prevê a desoneração do ICMS, nessa fase de tributação, ao transferir sua cobrança para uma etapa subsequente, quando da prestação do serviço a usuário final. Assim, tratando-se de saída com desoneração do imposto não há que se falar em crédito a ser compensado.

                 

Logo, as receitas decorrentes dessas operações/prestações não devem constar do numerador da equação, pois não sofrem a incidência do ICMS nessa fase de tributação, eis que o ICMS é cobrado e recolhido pelo tomador do serviço, que suporta toda a carga tributária, apenas repassando o valor do serviço para a operadora.

 

Assim, sem outras disposições expressas da legislação, entendo que a fiscalização agiu corretamente, ao proceder ao cálculo do coeficiente de creditamento, considerando as receitas decorrentes de operações de compartilhamento de redes no denominador da relação, como parte das operações e prestações do período, conforme disposto no art. 78, III, do RICMS/PB.

Receitas Estranhas ao Campo de Incidência do ICMS
Consideradas no Denominador da Equação

                                   Nessas operações, a autuada entende que as receitas, referentes aos CFOPS: 5.557, 5.908, 5.910, 6.152, 6.413, 6.552, 6.557, 6.913, 6.915 e 5.949/6.949, não configuram fatos geradores do ICMS, mas mera movimentação física de mercadorias ou operações estranhas ao campo de incidência do ICMS, portanto devem ser excluídas do denominador da equação, para o cálculo do CIAP, sob pena de falsear a proporção reduzindo-lhe o resultado.

 

      Examinando os autos, de pronto, verifica-se que as receitas 5.910 – remessa em bonificação, doação ou brindes, 5.949/6.949 - outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, 6.152 - transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, 6.413 – devolução de mercadoria destinada ao uso ou consumo, 6.552 - transferência de bem do ativo imobilizado, 6.557 – transferência de material de uso ou consumo e 6.913 – retorno de mercadoria ou bem para demonstração, foram tratadas pela própria autuada como operações tributadas pelo ICMS, conforme atestam as cópias dos livros de apuração do ICMS (fls. 17-212), portanto não se vislumbra prejuízo para o contribuinte, haja vista que a fiscalização considerou tais receitas tanto no numerador como no denominador da equação.

                 

No tocante às transferências de mercadorias e bens para outros estabelecimentos da mesma empresa, situados em outras unidades da Federação, referenciados pelos CFOPS 6.152, e 6.557, deve-se considerar que essas operações caracterizam uma efetiva circulação de mercadorias, portanto devem ser tratadas dentro do âmbito do ICMS, por configurar uma real transferência de titularidade, dentro do princípio de autonomia dos estabelecimentos, estabelecido no art. 30, da Lei 6.379/96 do Estado da Paraíba, verbis:

 

Art. 30. Considera-se autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, industrial, comercial, importador ou prestador de serviço de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte.

 

O mesmo raciocínio foi seguido pela fiscalização, no que diz respeito às receitas decorrentes de operações de devolução de mercadoria destinada ao uso ou consumo (CFOP 6.413) e de operações de remessa em bonificação, doação ou brindes (CFOP 5.910), por terem sido registradas, no Livro de Apuração do ICMS, como operações tributadas, embora, no caso desta última, a recorrente tenha alegado a falta de onerosidade. Assim, sem prejuízo para a recorrente, foram computadas pela auditoria no numerador e no denominador da equação.

 

            Observe-se que, no caso das transferências internas para estabelecimentos de uma mesma empresa, caso do CFOP 5.557, há o benefício da isenção concedido pelo art. 5º, XXXII, “a”, do RICMS/PB abaixo transcrito.

           

            Art. 5º São isentas do imposto:

                        (...)

            XXXII – as saídas internas

a)     entre estabelecimentos de uma mesma empresa, de bens integrados ao ativo imobilizado e produtos que tenham sido adquiridos de terceiros e que não sejam utilizados para comercialização ou para integrar um novo produto ou, ainda, consumidos no respectivo processo de industrialização.

 

            No entanto, o fato é irrelevante, para descaracterizar a operação como pertencente ao âmbito do ICMS, assim, os valores referentes a essas operações foram corretamente considerados apenas no denominador da equação.

           

      Nas operações referenciadas pelos CFOPS 5.949 e 6.949, a recorrente apenas afirma que se tratam de diversas movimentações físicas de mercadorias, sem a transferência de propriedade, no entanto, não traz aos autos documentos que comprovem essa situação.

 

      Cabe considerar, que os valores, tratados como tributados, foram considerados tanto no numerador como no denominador da equação, sem prejuízo ao contribuinte, enquanto que os valores, não tributados, foram considerados, apenas, no denominador.

 

      No que se refere às operações de remessa de bem em comodato (CFOP 5.908) e remessa para conserto ou reparo (CFOP 6.915), registradas como não tributadas, no Livro de Apuração do ICMS, “a priori”, devem ter seus valores excluídos do cálculo do coeficiente de creditamento do CIAP, por constituírem meros deslocamentos de mercadorias ou bens, inexistindo a transferência de propriedade.

 

Entretanto, não se encontra, nos autos, quaisquer documentos que comprovem essas operações, nem os contratos de comodato, nem a prova do retorno desses bens ao estabelecimento do contribuinte, nos prazos estabelecidos na legislação, assim, a fiscalização, apenas, computou os valores no denominador da equação.

 

      Quanto às saídas de bens do ativo imobilizado para prestação de serviços em outros estabelecimentos (CFOP 6.552), embora sem se comprovar nos autos a realização dessas operações, a recorrente lançou essas operações como tributáveis, assim, foram consideradas tanto no numerador quanto no denominador da equação.  

 

DA MULTA APLICADA

            No que diz respeito à desproporcionalidade da multa aplicada, apontada pela autuada, veremos que não há sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir expostos.

 

                        É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

                                                               

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (g.n.)

 

                        Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº5.172/66), abaixo reproduzido:

 

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (g.n.)

                       

            Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.

 

            Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade da infração praticada, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular.

 

            Além disso, os fazendários atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

            Por fim, para se desconsiderar uma determinação legal, far-se-ia necessário analisar a sua inconstitucionalidade. E, não cabe aos Tribunais Administrativos, adentrar nessa seara pretendida. Observe-se o que diz o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

            Contudo, não podemos nos eximir de aplicar a redução da multa aplicada, determinada pela Lei 10.008/2013, que introduziu modificações no art. 82, V, “h”, da Lei n° 6.379/96, que passou a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito; 

 

                       Assim, forma, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:                                 

                                               

            Por todo o exposto,

 

                   VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo  DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para manter a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, e alterando quanto aos valores, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000516/2011-52, lavrado em 12/12/2011, contra a empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrição estadual nº 16.064.797-5, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.150.598,66 (um milhão, cento e cinquenta mil, quinhentos e noventa e oito reais e sessenta e oito centavos), sendo R$ 575.299,33 (quinhentos e setenta e cinco mil, duzentos e noventa e nove reais e trinta e três centavos ) de ICMS por infração ao artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e o mesmo valor de multa por infração nos termos do art. 82, V, alínea “h” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo cancelo o valor de R$ 992.985,91, sendo R$ 139.228,86 de ICMS e R$ 853.757,05 de multa por infração.  

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 16 de março de 2015.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro(a) Relator(a)