ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1028532015-7
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: MARIA DE FÁTIMA SILVA LINS EPP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: WALTER LICÍNIO SOUTO BRANDÃO
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – DENÚNCIA COMPROVADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. REDUÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO/ALÍQUOTA – DENÚNCIA CARACTERIZADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. DESCRIÇÃO IMPRECISA DOS FATOS - VÍCIO FORMAL. INSUFICIÊNCIA DE CAIXA. CONCORRÊNCIA – DENÚNCIA AFASTADA EM PARTE. CONTA MERCADORIAS – LUCRO PRESUMIDO. SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA DE AUDITORIA APLICADA. DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO DE SAÍDAS. OBRIGAÇÕES FICTAS - DENÚNCIA CARACTERIZADA. PASSIVO INEXISTENTE. OMISSÃO DE SAÍDAS - DENÚNCIA COMPROVADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.
- Quando o contribuinte optante pela Sistemática do Simples Nacional superar a Receita Bruta Total estatuída pelo Anexo pela Lei nº 9.679/2012, é inaplicável o Percentual de Redução.
- É responsabilidade do adquirente o recolhimento do ICMS-ST não retido na fonte e/ou retido a menor, nos termos da legislação de regência. Nos autos, comprova-se a falta de recolhimento do ICMS-ST através das faturas em aberto.
- Constatou-se um equívoco cometido pela Fiscalização na descrição do fato gerador relativo à acusação de “Falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF”, o qual inquinou de vício formal a denúncia e acarretou, por essa razão, a sua nulidade. Cabível a realização de novo feito fiscal, respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN.
- A apuração de insuficiência de Caixa denota a realização de pagamentos com recursos fora do Caixa escritural da empresa presumindo-se a ocorrência de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
- Improcedência do crédito tributário apurado sobre o exercício de 2013, em relação à técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido – aplicado ao contribuinte que era optante pelo regime de recolhimento do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.
- A existência de obrigações já liquidadas e não contabilizadas caracteriza a figura do passivo fictício, autorizando a Fiscalização a presumir que o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido.- A manutenção de valores, sem qualquer lastro, no Exigível a Longo Prazo do estabelecimento configura omissão de saídas de mercadorias tributáveis, consoante presunção legal preconizada pelo art. 646 do RICMS/PB’
- Afastados do libelo basilar os valores decorrentes de acusações concorrentes

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, alterando a sentença exarada na instância monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001097/2015-08 (fls. 3/7), lavrado em 13/7/2015, contra a empresa MARIA DE FÁTIMA SILVA LINS EPP (CCICMS nº 16.118.293-3), já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 216.764,29 (duzentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e quatro reais e vinte e nove centavos), sendo R$ 109.332,21 (cento e nove mil, trezentos e trinta e dois reais e vinte e um centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 106, VIII; art. 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646 e arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 107.432,08 (cento e sete mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oito centavos) de multas por infração, arrimada no art. 82, II, “e” e art. 82, V, “c” e “f”, da Lei nº 6.379/96.              Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 134.271,64 (cento e trinta e quatro mil, duzentos e setenta e um reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 67.214,78 (sessenta e sete mil, duzentos e quatorze reais e setenta e oito centavos) de ICMS e R$ 67.056,86 (sessenta e sete mil, cinqüenta e seis reais e oitenta e seis centavos), referente à multas por infração.               Por fim, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, no tocante à acusação de “falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF”, em função do vício formal indicado, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13, aplicando-se, ao caso, o prazo constante no art. 173, II, do CTN.            
                                    Intimações necessárias, na forma regulamentar.                                   
                                    P.R.I.
                                   Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  18 de novembro de 2020.
                                                                       LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                                     Conselheiro Relator
                                                                       LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                         Presidente
                    Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.

                                                                      SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                                     Assessor Jurídico 

Relatório

Em análise nesta Corte o recurso hierárquico interposto nos termos do artigo 80 da Lei nº 10.094/13 contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001097/2015-08, lavrado em 13 de julho de 2015 em desfavor da empresa MARIA DE FÁTIMA SILVA LINS EPP, inscrição estadual nº 16.118.293-3.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS

PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

Nota Explicativa: FALTA DE LANÇAMENTO DE NFS DE ENTRADA EM LIV PRÓPRIO 2012 A 2014.

 

0388 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte do Simples Nacional deixou de recolher o ICMS.

Nota Explicativa: EM 2013, O CONTRIBUINTE FEZ USO INDEVIDO DA REDUÇÃO BC/ALÍQUOTA NOS MESES 01 A 07/2013, UMA VEZ TER ULTRAPASSADO O LIMITE DA RBT-12 (R$ 1.260.000,00), CONFORME LEI Nº 8.814/09.

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a retenção do imposto devido.

Nota Explicativa: FALTA DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO ICMS ST, POR ENTRADA, REFERENTE ÀS NFS 46112; 47311; 10487; 21347; 19503; 20609.

 

0254 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADADES NO ECF. >> Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.

Nota Explicativa: NO EXERCÍCIO DE 2012, ATRAVÉS DA ANÁLISE DOS BINÁRIOS DAS MFDS DOS ECFS DE TERMINAÇÕES 4155 E 7921, FORAM VERIFICADOS LANÇAMENTOS DE MERCADORIAS TRIUBTÁVEIS (T17) INFORMADAS COMO ISENTAS E ST NO VALOR DE R$ 1.857,91.

 

0560 - INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (ESTOURO DE CAIXA) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, evidenciada pela insuficiência de recursos (estouro de caixa).

Nota Explicativa: INSUFICIÊNCIA DE CAIXA NO PERÍODO DE 06 A 12/2014

 

0002 - INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (ESTOURO DE CAIXA) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, evidenciada pela insuficiência de recursos (estouro de caixa).

Nota Explicativa: INSUFICIÊNCIA DE CAIXA NOS MESES DE 0/03/04/05/06 DE 2012

 

0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

Nota Explicativa: DIF. TRIBUTÁVEL POR OMISSÃO DE SAÍDA 2013

 

0005 - PASSIVO FICTÍCIO (obrigações pagas e não contabilizadas) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte efetuou pagamentos com recursos advindos de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção no passivo de obrigações já pagas e não contabilizadas.

Nota Explicativa: 2012: SALDO FORNECEDORES. R$ 263.138,84. DUPLICATAS COMPROVADAMENTE PAGAS NO EXERCÍCIO SEGUINTE: R$ 66.301,59; DIFERENÇA R$ 196.837,25 (PASSIVO FICTÍCIO. NÃO COMPROVADA).

 

0340 - PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS) >> Contrariando dispositivos legais o contribuinte omitiu saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a figura do passivo inexistente.

Nota Explicativa: BALANÇO PATRIMONIAL: CONTA DE HISTÓRICO “OUTRAS OBRIGAÇÕES” NO VALOR DE R$ 369130,58, CARACTERIZADA COMO ADIANTAMENTO DE CLIENTES, NÃO FOI APRESENTADA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. DESTE VALOR FOI EXCLUÍDO R$ 275.565,29 PELO FATO DE JÁ TER SIDO DEDUZIDO O SALDO DEVEDOR DA CONTA CAIXA. PORTANTO A DIFERENÇA FOI CARACTERIZADA COMO PASSIVO INEXISTENTE – VL R$ 93.565,29.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia total de R$ 351.035,93 (trezentos e cinqüenta e um mil, trinta e cinco reais e noventa e três centavos), sendo R$ 176.546,99 (cento e setenta e seis mil, quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e nove centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 106, VIII; art. 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; arts. 376 e 379, c/c art. 106, II, “a”; arts. 158, I e 160, I, c/c art. 646, I, alínea “a”; arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; arts. 643, §4º, II, c/c 158, I e 160, I, c/fulcro no art. 646, parágrafo único e arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 174.546,99 (cento e setenta e quatro mil, quinhentos e quarenta e seis reais e noventa e nove centavos) de multas por infração, arrimada no art. 82, II, “e” e art. 82, V, “a”, “c” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

O auditor fiscal acostou aos autos documentos instrutórios às folhas 24 a 162.

Cientificada de forma pessoal em 23 de julho de 2015 (fls. 07), a Autuada, por intermédio de seu representante legal, interpôs Impugnação tempestiva contra os lançamentos tributários consignados no Auto de Infração em tela, protocolada em 24 de agosto de 2015, por meio da qual afirma, em síntese, que:

- Não houve aquisição das mercadorias constantes nas notas fiscais não registradas, e a simples emissão de notas fiscais deste e de outros Estados (relacionadas às folhas 34 a 45 dos autos) não autorizam a presunção de que a acusada as recebeu.

- Nas notas fiscais não registradas e referentes às operações interestaduais, o Agente Fiscal deveria ter apresentado as cópias dos referidos documentos.

- Quanto às acusações “2”, “3” e “4”; o contribuinte só recebeu cópia do Auto de Infração em foco, sem quaisquer outros demonstrativos que comprovem os levantamentos efetuados pela Fiscalização.

- As acusações “5” e “6” (Insuficiência de Caixa), a reclamante informa que o Suprimento de Caixa no valor de R$ 275.565,20, efetuado em 29/01/2012, sob o título de Adiantamento de Clientes, tem origem nas Vendas a Clientes, “omitidas nos exercícios de 2007 e 2008 nos valores respectivos de R$ 203.403,58 e R$ 74.990,18; cujas receitas marginais foram legalizadas pelo Fisco Estadual através da lavratura do Auto de Infração nº 93300008.09.00001431/2012-72.

- É imperioso levar em consideração que o Fisco lavrou Auto de Infração nº 93300008.09.00001431/2012-72 sob o fundamento de “falta de recolhimento do ICMS relativa a omissão de vendas a clientes detectadas nos exercícios de 2007 e 2008 nos valores respectivos de R$ 203.403,58 e R$ 74.990,18, e, consequentemente autorizou o contribuinte a utilizar estas receitas marginais, legalizadas através do lançamento de ofício – desse modo, em decorrência do mencionado AI, o contribuinte lançou a débito na Conta Caixa em 29/01/2012, sob o título “Adiantamento de Clientes”, as receitas marginais, legalizadas pelo referido lançamento de oficio, através do citado AI.

 

- A suposta “Insuficiência de Caixa”, de junho a dezembro de 2014, provém da falta de computação pelo Auditor Fiscal das receitas marginais oriundas das venda omitidas nos exercícios de 2007 e 2008, e que foram devidamente legalizadas pelo Fisco Estadual através do AI nº 93300008.09.00001431/2012-72.

- A sétima acusação, levantamento da Conta Mercadorias, é concorrente com a primeira acusação de Aquisição de Mercadorias com Recursos Advindos de Omissões de Saídas Pretéritas.

- Quanto à oitava acusação, Passivo Fictício, o contribuinte a repudia veemente, pois o valor de R$ 263.138,84 computado pelo fiscal autuante como sendo proveniente da Conta Fornecedores de 31 de dezembro de 2012, não expressa a veracidade das operações a prazo realizadas pela firma durante o exercício de 2012, haja vista que desse valor devem ser deduzidos os pagamentos de duplicatas efetuados nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012, que por um erro no programa de contabilidade adotada pela firma acusada, as operações contábeis referentes às “Compras”, “Pagamentos de Duplicatas” e “Vendas de Mercadorias”, realizadas durante os meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2012, não puderam ser transferidas para o SPED Contábil, a fim de serem enviadas à Receita Federal, e por esse motivo o Balanço Patrimonial de 31/12/2012 foi encerrado com as operações contabilizadas até o mês de setembro de 2012.

- Como prova do logo acima exposto, a reclamante traz à colação para o processo na forma de cópias xerográficas dos documentos da Conta Caixa exercício de 2012, elaborados pelo fiscal autuante (DOC. nº 4).

- Quanto à nona acusação, Passivo Inexistente, o valor de R$ 369.130,58 (constante no Balanço Patrimonial) sob o título Adiantamento de Clientes tem origem nas vendas de mercadorias a clientes, realizadas nos meses de outubro a dezembro de 2012, nos valores respectivos de R$ 145.959,45; 137.642,47 e 196.440, 65 – devidamente lançados no livro Registro de Saídas de Mercadorias, registradas no SPED-Fiscal, e que, por um erro no programa de contabilidade da autuada, não puderam ser transferidos para o SPED-Contábil de 2012, a fim de serem enviados à Receita Federal, e por esse motivo, visando elaborar o Balanço Patrimonial de 31/12/2012, a empresa acusada, erroneamente, computou estas saídas tributadas e não lançadas no SPED Contábil, diretamente no Passivo, na Conta Outras Obrigações.

- Destarte, provado que os recursos contabilizados no Passivo de 31/12/2012, na Conta “Adiantamento de Clientes”, provém de vendas devidamente tributadas pelo ICMS e informadas à Secretaria de Estado da Receita da Paraíba através do SPED FISCAL, que por um erro existente no programa de contabilidade adotado pela firma acusada não puderam ser transferidos para o SPED Contábil de 2012, impõe-se por uma questão de justiça, reconhecer a improcedência da referida acusação.

 

Por fim, a impugnante demanda pela improcedência do auto de infração em exame.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 163), porém, sem repercussão, foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, sendo distribuído ao julgador fiscal Francisco Nociti, o qual julgou o auto de infração parcialmente procedente, nos termos da seguinte ementa, litteris:

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DENÚNCIA CARACTERIZADA. FALTA DE RECOLHMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF. DENÚNCIA CARACTERIZADA. INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (ESTOURO DE CAIXA. DENÚNCIA CARACTERIZADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS (CONTA MERCADORIAS). DENÚNCIA CONFIGURADA. PASSIVO FICTÍCIO. DENÚNCIA CARACTERIZADA. PASSIVO INEXISTENTE. DENÚNCIA CONFIGURADA.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em virtude da presunção legal preconizada pelo artigo 646 do RICMS/PB.

- Quando o contribuinte optante pela Sistemática do Simples Nacional superar a Receita Bruta Total estatuída pelo Anexo pela Lei nº 9.679/2012, é inaplicável o Percentual de Redução.

- Sobre o contribuinte substituído recai a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS ST, quando adquirir produtos elencados no Anexo 05 sem a retenção e pagamento do imposto.

- Reputam-se tributados valores registrados em ECF utilizados em desacordo com as normas do Regulamento do ICMS.

- Saldos Credores nos resultados mensais da Conta Caixa representam Insuficiência de Caixa.

- Inexistência, na defesa do sujeito passivo, de documentação comprobatória da regularidade das operações realizadas pelo sujeito passivo, capaz de produzir o efeito impeditivo da constituição do crédito tributário relativo à acusação de Omissão de Saídas Tributáveis – Conta Mercadorias.

- Passivo fictício se caracteriza pela manutenção no passivo de obrigações já pagas, implicando na presunção preconizada pelo art. 646, do RICMS/PB.

- Passivo Inexistente é o registro de obrigações sem lastro documental, suscitando a presunção legal relativa do art. 646, do RICMS/PB.

- Afastados do libelo basilar os valores decorrentes de acusações concorrentes.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em decorrência dessa decisão, o crédito tributário ficou constituído do valor de R$ 259.327,93, dividido entre ICMS, no valor de R$ 130.692,99, e multa por infração, na importância de R$ 128.634,94, conforme a sentença de fls. 211 a 233.

Em atendimento ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador da instância a quo recorreu de ofício da sua decisão.

Cientificada da decisão singular conforme Edital nº 00026/2019, publicado no Doe-SER de 30/03/2019 (fls. 237), a autuada não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: i) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios; ii) falta de recolhimento do ICMS (redução indevida de base de cálculo); iii) falta de recolhimento do ICMS-ST (contribuinte substituído); iv) falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidade no uso do ECF; v e vi) insuficiência de caixa (estouro de caixa); vii) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – conta mercadorias; viii) passivo fictício e ix) passivo inexistente, formalizadas contra a empresa MARIA DE FÁTIMA SILVA LINS EPP, já previamente qualificada nos autos, exigindo o crédito tributário acima descrito em razão das infrações apuradas durante os exercícios de 2012 a 2014.

De início, é importante discorrer acerca da verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Nesse norte, percebe-se que o libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não se verificando de plano, quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, da autuação, conforme se depreende dos artigos 15, 16 e 17, da Lei nº 10.094, à exceção da acusação de Falta de Recolhimento do Imposto Estadual em Virtude de Irregularidades no Uso do ECF.

Outrossim, visando uma melhor organização e compreensão dos temas abordados no libelo acusatório, deixaremos para abordar a nulidade formal acima apontada, quando da análise individualizada de cada acusação, donde iniciaremos pela acusação 04 (falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF), seguida pela acusação 07 (omissão de saídas de mercadorias tributáveis – conta mercadorias).

Sem preliminares a serem analisadas, destaco que o que estamos a julgar é o recurso hierárquico interposto pela instância a quo, ou seja, a parcela do auto de infração julgada improcedente, donde faremos de forma individualizada por acusação.

 

Acusação 04 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF

A acusação versa sobre a falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso de equipamentos emissores de cupons fiscais – ECF no exercício de 2012.

Segundo consta na nota explicativa do Auto de Infração nº 93300008.09.00001097/2015-08, a infração materializou-se quando detectado que o contribuinte indicou como não tributadas pelo ICMS (substituição tributária/isenta), operações com mercadorias sujeitas ao imposto Estadual, resultando na falta de recolhimento do imposto, consonante planilhas elaboradas pela fiscalização (fls. 134/141).

Com efeito, o contribuinte promoveu a saída de mercadorias tributáveis como sendo não tributáveis (substituição tributária/isenta), acarretando falta de pagamento do imposto estadual.

Pois bem. Após criteriosa análise dos documentos que instruíram os autos, no tocante à acusação em tela, verifico a existência de vício de natureza formal, especialmente no que tange à descrição dos fatos.

Com a máxima vênia ao entendimento exarado pelo julgador monocrático e sem desrespeito ao trabalho da fiscalização, importa reconhecer que, apesar de identificar corretamente o sujeito passivo, o libelo acusatório não descreveu perfeitamente a conduta infracional, havendo um descompasso entre a Descrição da Infração e a Nota Explicativa, vez que a descrição não seria a de irregularidades no uso da ECF, mas sim a constatação de lançamento incorretos, haja vista que mercadorias tributadas foram informadas como sendo isentas ou sujeitas à substituição tributária, tal como consta na nota. Assim, resta configurado o vício formal previsto no art. 17, II e III, da Lei nº 10.094/2013:

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos;

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito;

V - ao local, à data e à hora da lavratura;

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento. (g.n.)

 

Neste sentido, recorro ao texto normativo dos arts. 15 e 16 da Lei nº 10.094/13, que evidencia a necessidade de nulidade do procedimento fiscal, cujo reconhecimento deve ser reconhecido de ofício, na hipótese de incorreções ou omissões que comprometam a natureza da infração, o que caracteriza a existência de vício formal na acusação, passível de novo procedimento fiscal, como se vê no texto normativo abaixo:

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Em decisão proferida à unanimidade sobre questão análoga, este E. Conselho de Recursos Fiscais se manifestou nos seguintes termos:

 

Acórdão nº 386/2019

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

Relator:CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – RESTAURANTES E SIMILARES - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO RECONHECIDA – DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE – AJUSTES REALIZADOS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF – VÍCIO FORMAL CONFIGURADO – NULIDADE - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.

- Imperiosa a redução da base de cálculo do ICMS, por se tratar de restaurante, conforme preconiza o artigo 34, IV, do RICMS/PB. Inexistência de fundamento legal para exclusão do benefício em tela, ainda que verificada a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

- A descrição incorreta do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, comprometeu o lançamento em sua integralidade, vez que acarretou sua nulidade por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.

 

Diante disso, reformo a decisão de primeira instância, para a acusação em comento, entendendo pela sua ineficácia, por existirem razões suficientes que caracterizem a sua nulidade, dando, assim, à Fazenda Estadual o direito de fazer um novo feito fiscal, na forma regulamentar e respeitado o prazo constante no art. 173, II, do CTN, com a correta descrição dos fatos.

 

Acusação 07 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS

A acusação trata de diferença tributável apurada em Levantamento da Conta Mercadorias, referente ao exercício de 2013, onde foi apurado que o contribuinte não alcançou a margem de lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas – CMV, conforme demonstrativo (fls. 50).

Em consulta ao sistema ATF (Atendimento/Dossiê do Contribuinte – aba identificação, consulta realizada em 12/10/2020) se verifica que o contribuinte autuado é optante do regime Simples Nacional – SN durante todo o período autuado, como se pode comprovar abaixo:

 

                       

 

 

Realizado o registro acima, sempre oportuno lembrar que o levantamento da Conta Mercadorias, guardiã do movimento de entradas e saídas da espécie, tem a finalidade de aferir a margem mínima de lucro alcançada pelo contribuinte, e, através da análise dos estoques inicial e final de cada período, obtém-se elementos necessários à apuração de irregularidades.

A bem de ver, é a Conta Mercadorias técnica de aferição amparada em presunção legal, cujo objetivo é apurar, com base em um parâmetro percentual sugerido em lei para a margem de lucro bruto, a regularidade fiscal das operações de saídas de mercadorias tributáveis. Tudo na conformidade do que preceitua art. 643, §4º, II c/c art. 646 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96.

A Lei Complementar nº 123/06 - Lei do Simples Nacional - dispõe taxativamente, em seu art. 34, que as microempresas e as empresas de pequeno porte estão sujeitas a todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Assim, dada a leitura das normas supracitadas – de que as empresas inseridas no Simples Nacional estão sujeitas a todas as presunções de omissão de receita existente nas legislações de regência dos impostos (LC 123/06), e, bem assim, de que é legítima a presunção de omissão de receitas e exigência do imposto por meio do levantamento da Conta Mercadorias (RICMS/PB) – poderíamos concluir, ainda que tal se revele um equívoco, como veremos mais à frente, que o procedimento do Levantamento da Conta Mercadorias seria perfeitamente aplicável às empresas do Simples Nacional. Noutras palavras, num exame muito superficial, e partindo-se de interpretação literal das normas acima citadas, poderíamos pensar correta e legítima a utilização do levantamento da Conta Mercadorias na auditoria da autuada, empresa inserta no Simples Nacional.

Ocorre, porém, que, não obstante a redação dos dispositivos de lei supracitados, não há negar que, especificamente a Conta Mercadorias depende, para fazer eclodir a denúncia de omissão de receitas, da manutenção de uma margem de lucro mínima de 30% sobre o chamado Custo das Mercadorias Vendidas – o CMV. Ou seja, para que o contribuinte seja considerado regular perante a Fazenda Estadual, é preciso que obtenha um lucro de 30% sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, cujo percentual, convém lembrar, tem uma razão de ser, isto é, destina-se a fazer frente às despesas do contribuinte.

Este aspecto em particular - a exigência de uma margem de lucro mínima de 30% para empresas do Simples Nacional - assume contornos relevantes na disciplina da matéria, porquanto a legislação concernente a esse regime de tributação, a LC 123/06, não obriga a que o contribuinte obtenha tal lucro. Ao revés, libera a empresa de manter um lucro real ou presumido, até porque, é bem verdade, não poderia ser diferente, já que se trata de um regime de tributação diverso daqueles outros nos quais há a obrigatoriedade, pela legislação do Imposto de Renda, para que se apure o lucro real e lucro presumido, conforme o caso.

Considerando esse fato - ausência de exigência legal de obtenção de lucro, e mais que isso, do lucro mínimo de 30%, seja na lei federal do Imposto de Renda ou na lei regente do Simples Nacional – resta-nos decidir se ainda assim é cabível a exigência imposta pela lei do ICMS, especialmente porque a subsunção do fato à norma de regência – omissão de receitas – somente ocorre se o contribuinte não alcançar a margem mínima de lucro prevista pela lei estadual.

A primeira reflexão importante neste caso é que, se a LC 123/06 determina que a tributação/recolhimento do ICMS por este contribuinte em particular – isto é, aquele beneficiado pelo sistema do Simples Nacional - seja realizada com base no valor do faturamento da empresa e que, ademais, está dispensado de contabilidade regular, é de fato incabível interpretação de que a lei estadual possa conter exigência de que esse mesmo contribuinte pratique uma margem de lucro de 30% sobre o Custo de Mercadorias Vendidas.

Note-se, porque relevante, que as empresas do Simples Nacional estão dispensadas de manter contabilidade regular e que somente está seria capaz de afastar a presunção relativa detectada por meio da Conta Mercadorias – lucro presumido (objeto dos autos). Nessa linha de raciocínio, convenhamos, não poderia se manter uma exigência de imposto do contribuinte mediante um exame de auditoria cuja principal maneira de afastar seria a presença da contabilidade.

A propósito do mesmíssimo tema, colaciono abaixo, os recentes acórdãos nº 170/2019 e 210/2019 do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba – CRF/PB, cujas ementas transcrevemos a seguir:

Acórdão nº 170/2019

Processo nº 0922032016-9

SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO

Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS –– CONTA MERCADORIAS – INAPLICABILIDADE DA TÉCNICA PARA CONTRIBUINTES DO SIMPLES NACIONAL – IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO

 

- A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial, não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum de omissão de receitas.

 

Acórdão nº 210/2019

Processo nº 1634592014-2

PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO

Relatora Voto Vencedor: CONS.ª GILVIA DANTAS MACEDO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIA. INAPLICABILIDADE DA CONTA MERCADORIAS EM EMPRESAS ENQUADRADAS NO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. VÍCIO MATERIAL. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

 

- A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que a obrigação de obter lucro bruto de no mínimo 30% sobre o CMV - custo das mercadorias vendidas se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.

 

Cumpre destacar que este caso é, portanto, da utilização de procedimento impróprio para a apuração do crédito, o que corresponde a um defeito do lançamento pertinente à verificação do cálculo do tributo. Em tal circunstância, está na linha dos chamados vícios insanáveis e, por isto, não podem nem ser aproveitados pelo julgador, mediante diligências, nem podem ser refeitos pela autoridade fiscal.

Pelo exposto, não nos resta outra opção, senão modificar a sentença exarada na instância prima no tocante a presente acusação e julgar improcedente a presente denúncia posta na inicial.

 

Acusação 01 – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

A denúncia trata de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos exercícios de 2012 a 2014, referentes a compras de mercadorias sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativos e documentos às folhas 32 a 45 dos autos.

Como se sabe, a ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:

Redações vigentes à época dos fatos:

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g.n.)

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Com efeito, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a falta do registro de notas fiscais relativas às entradas de mercadorias denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Note-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.

Em primeira instância, o julgador singular tornou sem efeito a acusação para o exercício de 2013, por observar concorrência com os valores apurados na Conta Mercadorias do mesmo período, afastando a figura do bis in idem.

De fato, tratando-se de infrações referentes aos mesmos períodos de apuração, os valores levantados na Conta Mercadorias, a título de Omissão de Receitas podem ser os mesmos que serviram para a aquisição das mercadorias acobertadas pelas Notas Fiscais não registradas, conforme presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB.

Acontece que conforme discorremos no tópico acusação 07 acima, o crédito tributário apurado sobre o exercício de 2013, em relação à técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido – foi julgado improcedente por revelar-se incompatível ao contribuinte optante pelo regime de recolhimento do Simples Nacional.

Em razão do fato acima, faz-se necessário recuperarmos o crédito tributário anteriormente cancelado relativo aos períodos de junho a dezembro de 2013, tendo em vista não mais se verificar a ocorrência de bis in idem com a infração 07 (Conta Mercadorias).

Acusação 02 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

A presente acusação encontra guarida no art. 106 do RICMS/PB, conjugado com a Lei nº 8.814/09 alterada pela Lei nº 9.679, de 18 de abril de 2012, abaixo replicados:

RICMS/PB

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

I - antecipadamente:

(...)

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):

a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

b) estabelecimentos produtores;

c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);

d) utilização de serviços cuja prestação se inicie em outra unidade da Federação e não esteja vinculada à operação subsequente alcançada pela incidência do imposto, para contribuintes enquadrados no regime de apuração normal ou optantes pelo SIMPLES NACIONAL (Decreto nº 35.604/14);

e) estabelecimentos em regime de pagamento normal que estejam obrigados a emitir nota fiscal, na aquisição de mercadorias a contribuintes não inscritos no CCICMS, ou que não tenham organização administrativa e comercial que justifique a emissão de documento fiscal;

(...)

IV - até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos casos de estabelecimentos industriais;

(...)

VIII – nos demais casos, no momento em que surgir a obrigação tributária.

 

LEI Nº 8.814 DE 09 DE JUNHO DE 2009

OBS: A LEI Nº 9.679-12 ALTERA O ANEXO ÚNICO DA LEI 8.814-09

Concede redução nas bases de cálculo do ICMS, em relação às operações realizadas por microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, e dá outras providências.

(...)

Art. 1º Fica reduzida, a partir de 1º de março de 2009, a base de cálculo do ICMS nas operações realizadas por microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, de modo que a carga tributária resulte nos percentuais constantes no Anexo Único desta Lei.

LEI Nº 9.679, DE 18 DE ABRIL de 2012

Altera o Anexo Único da Lei nº 8.814, de 09 de junho de 2009, que concede redução nas bases de cálculo do ICMS, em relação às operações realizadas por microempresa e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuição – Simples Nacional, e dá outras providências.

(...)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos

a partir de 1º de janeiro de 2012.

(...)

ANEXO ÚNICO

Percentual de ICMS a ser observado pelas empresas optantes pelo Simples Nacional no Estado da Paraíba



 

Além do ICMS devido, sobre a denúncia vertente também recai a penalidade do art. 82, II, “e”, da Lei n 6.379/96, que impõe multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor do valor do tributo, aos que deixarem de recolher, no todo ou em parte, o imposto devido.

Perscrutando o caderno processual, verifica-se que o contribuinte, à época optante pela Sistemática do Simples Nacional, fez uso indevido da redução da Base de Cálculo/Alíquota nos meses de 01 a 07/2013, uma vez que ultrapassou o valor limite da RBT-12 (R$ 1.260.000,00).

 

Em razão do fato acima, a fiscalização apurou uma diferença a recolher, devido ao fato contribuinte fazer uso indevido de Redução na Base de Cálculo/Alíquota nos meses de 01 a 07/2013, conforme planilha anexa à folha 129 dos autos.

Sem reparos a fazer no tocante a acusação em tela, venho a ratificar os termos da decisão singular, por considerar que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação tributária.

 

Acusação 03 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO)

Com relação a presente acusação, é sempre oportuno lembrar que a legislação tributária estadual impõe ao adquirente de produtos sujeitos à substituição tributária a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS ST, quando a aquisição ocorrer sem a retenção do imposto devido, de acordo com a exegese do dispositivo regulamentar infracitado, litteris:

(RICMS/PB).

“Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

(...)

§ 5º A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária.

(...)

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

(...)

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.”

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

(...)

VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.

 

Como se vê, a legislação que rege a espécie é clara e indubitável ao determinar que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto recai sobre o contribuinte substituído, onde se observa que este deixou de cumprir a determinação legal incorrendo em repercussão tributária pela falta de recolhimento do imposto devido.

Ademais, o auditor fiscal juntou aos autos documentos que revelam ser devido o imposto ora cobrado, consoante fls. 123 a 128, em virtude da ocorrência das operações e a ausência do pagamento do ICMS ST.

Em decisão proferida à unanimidade sobre questão análoga, este E. Conselho de Recursos Fiscais se manifestou nos seguintes termos:

 

Acórdão nº 029/2019

TRIBUNAL PLENO DE JULGAMENTO

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RECOLHIDO A MENOR – CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – PAGAMENTO PARCIAL COMPROVADO – ALTERADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A comercialização de energia elétrica é legal e tem previsão para tanto, logo, o ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA deve ser recolhido com a alíquota interna praticada no Estado da Paraíba, em sendo constatado o recolhimento a menor, o contribuinte substituído deve efetuar o recolhimento da diferença. In casu, restou comprovado o recolhimento da diferença do ICMS ST para três notas fiscais.

 

Portanto, ratifico a decisão de primeira instância no tocante à acusação em tela, por considerar que se procedeu nos limites da legislação tributária e conforme as provas dos autos.

 

Acusações 05 e 06 – INSUFICIÊNCIA DE CAIXA (ESTOURO DE CAIXA)

A respeito da acusação de insuficiência de caixa (estouro de caixa), referente aos exercícios de 2012 e 2014, identificadas através da reconstituição da Conta Caixa conforme documentos às fls. 52 a 54 dos autos.

Esta delação tem por fundamento a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte), de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646, do RICMS/PB, in verbis:

Redações vigentes à época dos fatos:

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada d mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.

 

Dessa maneira, são afrontados os artigos 158, I e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1– A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

No tocante a presente acusação, é sabido que a Conta Caixa é utilizada para os registros das entradas e saídas de dinheiro. Seu saldo indica a disponibilidade financeira em determinado momento, e será sempre devedor. A ocorrência de saldo credor indica pagamentos promovidos com recursos que não passaram pela Conta Caixa. Por afirmação da lei, denuncia pagamentos decorrentes de operações tributadas, sem lançamento do imposto.

Como em qualquer outra forma de presunção juris tantum, nesse caso também se admite a prova em contrário, coisa de que não se desincumbiu a defesa do contribuinte. Na verdade, o argumento defensual da autuada de que não houve Insuficiência de Caixa porquanto foi suprido através de valores das receitas marginais legalizadas pelo Fisco Estadual através do AI nº 93300008.09.00001431/2012-72 lavrado em 10/07/2012 (fls. 176 a 178), no qual a reclamante fora acusada de Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Conta Mercadorias (arts 158, I, art. 160, I, c/ fulcro no art. 643, § 4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB), relativa a fatos geradores dos anos de 2007 e 2008, não guarda nenhuma relação com o presente libelo acusatório, além de não ter respaldo em nenhuma legislação fiscal e/ou contábil.

Ainda no tocante a acusação em epígrafe, em primeira instância, o julgador singular tornou sem efeito a acusação para os períodos de fevereiro a junho de 2012, por observar concorrência com o valor apurado na acusação de Passivo Fictício verificado no exercício de 2012, afastando a figura do bis in idem.

De fato, tratando-se de infrações referentes aos mesmos períodos de apuração, os valores levantados na Conta Caixa (estouro de caixa), a título de Omissão de Receitas podem ser os mesmos que caracterizaram a manutenção no passivo de obrigações pagas com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, conforme presunção estabelecida no art. 646 do RICMS/PB.

Portanto, está correta a decisão monocrática, ao manter a acusação em tela apenas para o exercício de 2014, razão pela qual a mantenho, pelos seus próprios fundamentos.

 

Acusação 08 – PASSIVO FICTÍCIO

A presente denúncia foi motivada pela falta de apresentação das duplicatas que dessem respaldo ao saldo da Conta Fornecedores, apresentado no exercício de 2012 (fls. 80), tendo a fiscalização autuado o contribuinte na forma prevista no art. 646 do RICMS/PB.

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

A figura do Passivo Fictício, cuja comprovação autoriza a presunção juris tantum insculpida no artigo 646 retromencionado, caracteriza-se pela manutenção no passivo de obrigações já pagas, ensejando a conclusão de que tais pagamentos foram efetuados com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido.

Contudo, a utilização da presunção somente tem lugar quando, no âmbito do exame da Conta Fornecedores, a fiscalização se deparar com a anomalia no fato de que as duplicatas de um exercício não foram quitadas no exercício posterior ou que não estão em aberto ou sob protesto. Nessa circunstância, cumpre ao contribuinte o ônus da prova da inexistência da irregularidade apontada com supedâneo na legislação supra.

Nessa linha de pensamento, transcrevo Acórdão desta Egrégia Corte a qual me acostei, em suas fundamentações, da lavra da Conselheira Thaís Guimarães Teixeira Fonseca que, por ocasião do julgamento de matéria semelhante, decidiu em idêntico sentido, conforme se depreende da ementa infra:

ENTRADAS NA ESCRITA FISCAL MAIOR QUE NA CONTÁBIL. FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PASSIVO FICTÍCIO. SAÍDAS NA ESCRITA CONTÁBIL FISCAL MAIOR QUE NA FISCAL. AJUSTES. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

A manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes caracteriza a figura do passivo fictício denotando a ocorrência de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

Provas contidas nos autos acarretou a improcedência das acusações de entradas na escrita fiscal maior que na contábil, saídas na escrita contábil fiscal maior que na fiscal, e redução do crédito tributário nas infrações de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e passivo fictício.

(Acórdão nº 68/2020).

 

Por fim, necessário se faz destacarmos que todos os pontos combatidos pela defesa foram devidamente enfrentados pelo julgador singular, com os quais concordamos integralmente, ratificando os termos da sentença proferida pela instância prima, no tocante a acusação em tela.

 

Acusação 09 – PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS)

O auto de infração diz respeito à acusação de passivo inexistente, verificado em 2012, ocasião em que, segundo entendimento já firmado nesta Corte Plural de julgamentos de Processos Administrativos Tributários, o contribuinte lança a esmo valores nas suas contas de obrigação (passivo) sem que tenha qualquer lastro documental a emprestar veracidade ao seu Balanço Patrimonial

A conduta mereceu atenção do legislador ordinário. Tanto é assim que prescreve, no artigo 646 do RICMS/PB, a presunção de omissão e saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do tributo devido, in verbis:

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (g.n.).

 

Percebe-se, por dicção do artigo acima destacado, que a manutenção dessas obrigações (já pagas ou inexistentes) redundam em uma presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem qualquer espaço para mitigação ou interpretação que se possa estabelecer, já que a conduta, leva à conclusão de que houve movimento de desembolsos sem que a Fazenda Pública tenha alcançado com a tributação do imposto devido.

No caso em litígio, a análise do balancete de verificação conduziu o auditor fazendário à constatação e saldo da conta adiantamento de clientes, no valor de R$ 369.130,58 (fls. 80) sem que o contribuinte tenha conseguido lastro probatório capaz de emprestar qualquer consideração de legitimidade aos lançamentos que contra a conta foram feitos nem em relação ao próprio saldo. Deste valor, acertadamente foi excluído o valor de R$ 275.565,29 pelo fato de já ter sido deduzido do saldo devedor da conta Caixa, sendo caracterizado como passivo inexistente o valor de R$ 93.565,29.

Dessa forma, comungo das mesmas razões de decidir da instância a quo, por entender estarem presentes os pressupostos exigidos no art. 646 que dão substância à exigência fiscal.

Diante dessa realidade, resta-me, apenas, ratificar os termos da sentença proferida na instância prima de julgamento no tocante a presente acusação.

 

Feitas as devidas correções, o crédito tributário efetivamente devido apresenta-se conforme tabela a seguir:





 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO  pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, alterando a sentença exarada na instância monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001097/2015-08 (fls. 3/7), lavrado em 13/7/2015, contra a empresa MARIA DE FÁTIMA SILVA LINS EPP (CCICMS nº 16.118.293-3), já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 216.764,29 (duzentos e dezesseis mil, setecentos e sessenta e quatro reais e vinte e nove centavos), sendo R$ 109.332,21 (cento e nove mil, trezentos e trinta e dois reais e vinte e um centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646; art. 106, VIII; art. 399, VI, c/fulcro no art. 391, §§ 5º e 7º, II; arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646 e arts. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 107.432,08 (cento e sete mil, quatrocentos e trinta e dois reais e oito centavos) de multas por infração, arrimada no art. 82, II, “e” e art. 82, V, “c” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo, por indevido, o montante de R$ 134.271,64 (cento e trinta e quatro mil, duzentos e setenta e um reais e sessenta e quatro centavos), sendo R$ 67.214,78 (sessenta e sete mil, duzentos e quatorze reais e setenta e oito centavos) de ICMS e R$ 67.056,86 (sessenta e sete mil, cinqüenta e seis reais e oitenta e seis centavos), referente à multas por infração.

Por fim, reitero a possibilidade de realização de um novo procedimento acusatório, no tocante à acusação de “falta de recolhimento do imposto estadual em virtude de irregularidades no uso do ECF”, em função do vício formal indicado, em observância ao que preceitua o artigo 18 da Lei nº 10.094/13, aplicando-se, ao caso, o prazo constante no art. 173, II, do CTN.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 18 de novembro de 2020.

Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator